离婚协议审查清单，12项风险点需重点关注

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2021-10-23

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离婚协议是登记离婚时双方签订的关于自愿离婚、子女抚养、财产与债务处理事宜的协议。

“事实婚姻”是否适用离婚协议？无民事行为能力人或限制民事行为能力人能否办理离婚登记？

本文囊括了离婚协议12项审查要点，涉及如何辨析离婚协议与分居协议、赠与协议，如何设置子女抚养安排条款、财产分割条款、夫妻间债务条款……供您参考。

中国合同分类法索引：常见法律关系>>婚姻家庭/继承>夫妻协议类

类别说明：包含夫妻财产约定（婚前/婚后）、离婚协议、分居协议、其他协议

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宏观-合同类型
风险点	辨析使用离婚协议与分居协议
风险描述	1.分居协议主要作为诉讼离婚的准备，而离婚协议主要用于登记离婚。 2.分居协议重点是分居时间、分居期间权利义务、分居到期时的安排等；离婚协议重点是离婚的意思表示及子女抚养、财产等事项的处理。
资料延伸	相关课程：《合同起草审查指南：常用合同卷》婚姻家事类合同相关模板：13141夫妻分居协议相关条款：5343分居期间义务相关条款：5344分居后安排
风险点	辨析使用离婚协议与赠与协议
风险描述	对另一方、子女的赠与是否可以撤销存在争议，因此建议对离婚协议中财产相关的约定进行公证。
资料延伸	相关条款：5347非赠与
宏观-合同主体
风险点	“事实婚姻”不适用离婚协议
风险描述	未领取结婚证同居且育有子女的男女双方可以通过类似同居协议安排财产分配、子女抚养事宜。
风险点	无民事行为能力人或限制民事行为能力人不能办理离婚登记
风险描述	根据《婚姻登记条例》，无民事行为能力人或限制民事行为能力人办理离婚登记的不予受理，办理了的也可由法定代理人主张撤销。
宏观-合同程序
风险点	离婚协议只有办理完成登记离婚后才生效
风险描述	如果未办理离婚登记且一方反悔财产及债务处理协议的，财产及债务处理协议无效。
风险点	考虑对离婚协议中的财产部分进行公证
风险描述	对另一方、子女的赠与是否可以撤销存在争议，因此建议对离婚协议中财产相关的约定进行公证。

中观-合同形式
风险点	离婚协议一般不宜复杂
风险描述	1.即使离婚协议中部分财产、探望权等未作约定，仍可依据法律规定要求分割财产和探望权，因此不需要吧不太重要的事情作过细规定。 2.如需要约定的内容较多，可以同时签署一份补充协议约定。
风险点	注意离婚协议与补充协议的关系
风险描述	夫妻双方可能在离婚协议之外另签一份补充协议，且补充协议对离婚协议有实质性变更。这种情况下应在补充协议中明确约定“本协议与离婚协议有不一致的，以本协议为准”。

微观-合同条款
风险点	子女抚养安排条款
风险描述	1.注意抚养方式的选择：（1）双方可协商共同/轮流抚养子女，但选择轮流抚养的，操作困难较多。（2）可以约定一方直接抚养子女并由直接抚养方负担全部抚养费。 2.鉴于子女一般在大学毕业时才有收入，因此考虑在协议中约定抚养费支付至22岁或学业完毕之日。 3.提示当事人考虑子女教育、大病等情形，并考虑约定抚养费根据物价上涨指数适当递增。 4.可以约定用共同财产折抵抚养费，建议在协议中明确“X方以XXX方式承担了子女抚养费，双方同意X方无须再支付子女抚养费”。
资料延伸	相关条款：5348抚养费支付相关条款：5349抚养费特殊约定
风险点	财产分割条款
风险描述	1.注意有限责任公司股权的分割应考虑其他股东是否过半数同意，以及其优先购买权。 2.通过离婚协议约定股份有限公司股份或基金份额分割且已登记离婚的，非股东一方可非交易过户的方式取得股份。受让股份有限公司股份的夫或妻一方应尽快完成公司内部登记程序。 3.明确房产变更手续的办理、房贷（如有）从何时起由哪一方负责、房租（如有）从何时起由哪一方收取、房产居住的特殊安排。 4.考虑未披露财产。可以采取“重要财产明确列明归属+兜底条款”的做法。 5.现金补偿。无论是出于一方全职的家务付出、一方经济困难等原因，约定一方需要对另一方现金补偿是有效的。 6.金额不大的财产可以不做约定。
资料延伸	相关条款：5353股权分配
风险点	夫妻间债务条款
风险描述	1.当事人如有大额债务，应该列出并建议说明由谁负责。条款中还可同时说明“除本协议约定的以外，双方均不存在其他共同债务；如有，应由主张存在该债务的一方个人负责偿还该债务。” 2.离婚协议不能改变原夫妻共同债务的事实，也不能直接对抗第三人。债权人还可以要求撤销离婚协议中损害债权人的约定。
风险点	违约责任条款
风险描述	可以约定“一方擅自处置财产导致另一方无法按本协议约定分割财产的，违约一方应按照财产的实际市场价值赔偿另一方。”